大清刑律依现实案例调整：拒奸杀人个案

　　大清刑律也依据现实案例不断进行调整

　　有清一代，三法司——刑部、大理寺、都察院相互配合、制约。大理寺侧重案件的审理、复核，刑部侧重律例的制定、修改。重大案件则三堂公审，甚至于九卿会审，皇帝对司法的控制登峰造极。因为司法权和立法权分离，大理寺在审理案件中，发现律例不公时，要经过皇帝，提请刑部修改。刑部是否同意修订，要出具意见，报请皇帝审批。我们今天通过《刑案汇览》所载陶四娃拒奸杀死张佩案，看看大理寺与刑部例文（法律条文）修订如何运作。

　　道光年间，大理寺卿因复核陕甘总督上报的陶四娃拒奸杀死张佩案，提请更改相关例文。道光五年（公元1825年）农历五月二十六日，皇帝发出圣旨，指令刑部详细讨论后上报。

　　大理寺卿奏称，大清律例规定，妇女抗拒强奸，杀死强奸犯，查明确属当场当即杀死的，不论被杀者为强奸、通奸，对妇女都不予追究；并非当场当即杀死，则区分是强奸还是通奸，分别判处流刑、徒刑，并允许出钱赎罪。

　　大理寺卿考虑，虽然男女有别，但在保全身体、守住贞节这一点上，应该没有区分。相关例文中，男子抗拒奸污防卫杀人，要求事无巨细予以证明，还判处期限最长的流刑，这和妇女拒奸杀人的规定大相径庭，错差悬殊。

　　据陕甘总督报称，陶四娃和张佩都在胡泳贵的毡铺内打工。陶四娃与张佩在同一房间，分铺单独住宿，一贯和平共处，也没什么玩笑、暧昧事情。道光四年七月初八日晚，张佩赤身裸体，跑到陶四娃床铺，搂抱陶四娃，请求和他发生性关系。陶四娃推脱不开，气得大骂，并用手抓伤张佩咽喉。因张佩不肯松手，陶四娃情急之下，摸取案子上的小刀，扎伤张佩左手背，张佩疼痛放手。陶四娃又转身刀扎张佩，扎到张佩胸膛，张佩滚跌倒地。同房住宿的吴作索听到声音，点灯查看，张佩很快死亡。陕甘总督将陶四娃依照律例，判处绞监候。

　　大理寺卿认为，男子和妇女一样，保卫自己的身体，防止受到污辱，其情理一致，法律规定也应当相同。反对者或许说，男子力气大，和妇女不同，能够抗拒奸污，然而仔细分析，图谋奸污者，往往凶狠强暴，受到奸污的，大多柔弱乏力，污辱往往发生在瞬息之间，与其受到奸污，不如杀死奸徒。但刑部的通行例文却规定，男子抗拒奸污防卫杀人，年龄在16岁以上，不论是否当场杀死，都按擅自杀人的律条定罪量刑。

　　分析陶四娃杀死张佩案，陶四娃才19岁，而张佩已40岁，双方的体力强弱不言自明，张佩半夜前来奸污，陶四娃哪里能够抵御？抗拒奸污，能够防卫杀死奸犯的，只有年龄在16岁以上的，才能做到。如果年龄才十四五岁，甚至更小，即使想抗拒奸污，也不能杀死对方。就此而言，在相关例文中，凡男子拒奸杀人者，都要定罪，在情理上不尽公平。

　　大理寺卿就此提出，男子拒奸杀人，出于义愤，迫不得已，防卫杀人，即使奸徒突然死亡，生前没有口供，但有在场人充分证明的，应该订立宽大处理的律文。

　　大理寺卿进一步强调，这类案件处理不公，不是因为断案者处理不公，而是因为律文本身不合适。作为三法司中大理寺的掌门人，比对案例，衡量情理，心有不安，因此向皇帝上书，请求刑部堂官认真考虑，更改例文。

　　十月初六日，圣旨出：如死者和凶手年龄相当，或只大三五岁，又怎么能排除不是凶手图谋奸污不成，转而杀人灭口，因没有他人作证，而图谋诬陷死者，以逃脱自己罪责？为此，特告诫朝廷及地方办案部门，办理相关案件一定要留心审理，把握真相，做到不枉不纵，公平合理。

　　刑部仔细考量男子拒奸杀人的例文，其中规定，事后指认奸污，并无真凭实据的，仍按谋杀、故杀、斗杀的律条规定论处。如果在场见证人证据确凿，以及被杀者生前有口供，或其亲属对此予以确认，就减轻一等，判处杖刑一百，流刑三千里。

　　对大理寺以现行例文过于死板、请予更改的奏折，刑部认为，男子和女子一样保卫自己的身体，不受污辱，这一点上男女并无区别。但寻根究底，男女仍然存在不同。因为按照传统习惯，男女授受不亲，不但不能肢体接触、游戏，也不能言语猥亵。因此，妇女抗拒强奸，防卫杀人，当场当即杀死者，不予追究；并非当即杀死的，如属通奸，最多判处流刑。如属强奸，最多判处徒刑。而男人之间，则可以共同居住、游戏，并不避嫌，发生奸情又往往出于暧昧，容易狡辩。男子拒奸杀人，如和妇女拒奸杀人同样处理，就可能矫枉过正，引发逞凶杀人案中，纷纷借口拒奸杀人，避重就轻，弄虚作假。

　　经过刑部多次商议，拟将相关例文进行修改。刑部提出，编撰例文，自然应有体恤之心，但也应有所限制，才能杜绝弄虚作假，防止冤假错案。相关新旧例文，都以死者比凶手大十岁，在场见证人证明确实，及死者生前口供或死者亲属供认确实，三项作为判断。旧例文规定，三项同时具备者，全部判处流刑，新例文则区分情形，分别判处流刑、徒刑、杖刑，情节最轻的还不予追究。旧例文规定，上述三项具备其一者，全部依照擅杀的规定，判处绞刑。新例文则区分情形，分别判处流刑，最重的也只是按照擅自杀人判处绞刑，秋审时仍然可以按照旧例，考虑其出于义愤防卫，予以暂缓执行。因此，例文对男子受到强暴，凶手突然袭击，受害者紧急防卫，杀死对方，不是没有考虑情势，给予宽大处理，体现矜恤原则。新例文相比于旧例文，虽然越改越宽大，但都坚持在上述三项中，区分情节轻重，三项具备其一者，就比三项俱全者稍微严厉，三项全无的，又比三项具有其一者稍微严厉。况且，现行例文内，已经区分情节，或不予追究，或判处杖刑，或判处流刑、绞监候。因此，男子拒奸杀人，也并非全部死于非命。只是难以在宽大减免之中，再行宽大减免，以致物极必反，产生冤假错案。可见，大理寺卿所奏上述例文存在不当，应予更改，进行宽大处理，理由不足，不能支持。

　　至于陕甘总督所报陶四娃拒奸杀死张佩一案，刑部详查此案，死者比凶手年长十岁以上，陶四娃拒奸杀死张佩，有同房住宿的吴作索证明确凿，只是没有死者生前口供，不能按上述三项同时具备者，减轻一等论处。陕甘总督将陶四娃按上述例文判处绞监候，等来年秋审时，仍可予以同情、减刑。该总督所拟处理意见，应予批准。

　　刑部即将大理寺的修改例文建议及其处理结果上报皇帝。不久，圣旨下达，同意刑部的意见，并颁布全国施行。